博弈電商法

　　在日新月異的電商領(lǐng)域，《電子商務(wù)法》從一出臺就面臨過(guò)時(shí)的風(fēng)險。在電商行業(yè)走向規范的過(guò)程中，圍繞法案細則的爭議遠未平息

　　中國新聞周刊記者/趙一葦

　　8月31日，中國在電子商務(wù)領(lǐng)域的首部綜合性法律——《中華人民共和國電子商務(wù)法》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“電子商務(wù)法”)，在第十三屆全國人民代表大會(huì )常務(wù)委員會(huì )第五次會(huì )議中表決通過(guò)，將自2019年1月1日起施行。

　　這是一部關(guān)乎中國互聯(lián)網(wǎng)電子商務(wù)行業(yè)格局的法律。不同于其他由部委牽頭的立法，《電子商務(wù)法》由全國人大財經(jīng)委牽頭立項，具有極高的立法效力層次，旨在為中國電子商務(wù)行業(yè)發(fā)展奠定一個(gè)基本法律框架。

　　《電子商務(wù)法》的落地注定是一場(chǎng)艱難的利益拉鋸戰。早在立法初期，分別代表企業(yè)意見(jiàn)的行業(yè)協(xié)會(huì )大綱、以北大法學(xué)院為主體的學(xué)界大綱、代表監管意見(jiàn)的原工商總局版大綱，在整合后經(jīng)歷幾十遍修改形成一審草案，才于2016年末提請全國人大常委會(huì )首次審議。

　　從2013年年底正式啟動(dòng)立法進(jìn)程直至今年最終通過(guò)，電商法歷經(jīng)五年、四審、三次公開(kāi)，涉及電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)主體、經(jīng)營(yíng)行為、合同、快遞物流、電子支付等多項內容，在電商經(jīng)營(yíng)資質(zhì)、納稅、知識產(chǎn)權、責任劃定、處罰標準、跨境電商等多個(gè)方面對中國電子商務(wù)行業(yè)進(jìn)行了立法。其中，最受爭議的微商工商登記、跨境電商管理法規、平臺責任等細節內容，在最后表決階段仍經(jīng)歷幾番探討和修改。全國人大財經(jīng)委副主任尹中卿透露，根據《立法法》，中國法律一般都是經(jīng)過(guò)三審，但《電子商務(wù)法》是罕見(jiàn)地經(jīng)過(guò)四審以后才獲得通過(guò)，足見(jiàn)立法過(guò)程的復雜和慎重。

　　最終落定的新法一共設七章89條，以電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)者、電子商務(wù)平臺經(jīng)營(yíng)者為規范主體，圍繞電子商務(wù)合同、爭議解決、行業(yè)促進(jìn)和法律責任四大部分設置規定。其中，既對電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)者義務(wù)、平臺責任、基本規則等作出原則性規定，也對實(shí)踐中一些常見(jiàn)爭議問(wèn)題的現實(shí)解決經(jīng)驗總結成文。

　　在整部法律文件中，規范經(jīng)營(yíng)行為和維護消費權益的原則貫穿始終，電商平臺和電商平臺經(jīng)營(yíng)者需要承擔的責任和義務(wù)得以具體化。中國社科院互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟研究室主任李勇堅在接受《中國新聞周刊》采訪(fǎng)時(shí)認為，《電子商務(wù)法》的立法目的即為保護消費者權益和促進(jìn)電商行業(yè)健康發(fā)展，并力求平衡電子商務(wù)平臺經(jīng)營(yíng)者、電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)者和消費者的三方利益。

　　全國人大財經(jīng)委員會(huì )副主任委員尹中卿指出，這些年的實(shí)踐證明，在電子商務(wù)有關(guān)三方主體中，最弱勢的是消費者，其次是電商經(jīng)營(yíng)者，最強勢的是平臺經(jīng)營(yíng)者。因此，《電子商務(wù)法》希望均衡地保障電子商務(wù)這三方主體的合法權益，適當加重了電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)者、特別是第三方平臺的責任義務(wù)，適當地加強對電子商務(wù)消費者的保護力度。

　　隨著(zhù)最終法案落地，電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)行為得到進(jìn)一步細化規范，參與電子商務(wù)的各方主體也得到了合法權益的進(jìn)一步保障。但在日新月異的電商領(lǐng)域，《電子商務(wù)法》從一出臺就面臨過(guò)時(shí)的風(fēng)險。在電商行業(yè)走向規范的過(guò)程中，圍繞法案細則的爭議遠未平息。

　　平臺責任爭議

　　《電子商務(wù)法》通過(guò)前夕，一項關(guān)于平臺責任劃定的條款做出關(guān)鍵修改。也正是這項條款，在三審和四審稿中引起巨大爭議，將公眾對平臺責任劃定的關(guān)注推上了頂峰。

　　在《電子商務(wù)法》(草案)三審稿中，第三十七條的規定是：“電子商務(wù)平臺經(jīng)營(yíng)者知道或者應當知道平臺內經(jīng)營(yíng)者銷(xiāo)售的商品或者提供的服務(wù)不符合保障人身、財產(chǎn)安全的要求，或者有其他侵害消費者合法權益行為，未采取必要措施的，依法與該平臺內經(jīng)營(yíng)者承擔連帶責任�！�

　　而8月27日下午，第十三屆全國人大常委會(huì )第五次會(huì )議中，四審稿將原三審稿第三十七條修改為“對關(guān)系消費者生命健康的商品或者服務(wù)，電子商務(wù)平臺經(jīng)營(yíng)者對平臺內經(jīng)營(yíng)者的資質(zhì)資格未盡到審核義務(wù)，或者對消費者未盡到安全保障義務(wù)，造成消費者損害的，依法承擔相應的補充責任�！� 至此，平臺的責任劃定表述從“連帶責任”改為“補充責任”。

　　緊接著(zhù)，在電商法草案提交全國人大常委會(huì )表決前一天，表決稿又將原四審稿草案中“依法承擔相應的補充責任”修改為“相應的責任”，刪去“補充”二字。最終，平臺的責任劃定表述歷經(jīng)了從“連帶責任”到“補充責任”，最終敲定為“相應責任”。

　　“這一過(guò)程暗含了各方的利益博弈�！币�中卿透露，“有平臺代表認為‘連帶責任’過(guò)于嚴格，但其后改成‘相應的補充責任’太輕了。最后定稿的時(shí)候改為‘相應的責任’，這比較平衡�！�

　　而在四審稿中，由“連帶責任”改為“補充責任”的修改曾引發(fā)強烈的質(zhì)疑和爭論。徐顯明、蔡昉等全國人大常委會(huì )委員公開(kāi)表示不贊同，認為這一修改是“開(kāi)倒車(chē)”，減輕了平臺責任。

　　作為提出“補充責任”修改意見(jiàn)的主要呼吁者，李勇堅告訴《中國新聞周刊》，責任體系的爭議核心在于原有的責任體系與監管體系，已不適合于當前的新平臺經(jīng)濟架構， 根本原因在于法律嚴重滯后于現實(shí)發(fā)展。

　　“平臺的責任分配機制應該有創(chuàng )新，這是由平臺經(jīng)濟特征決定的�！崩钣聢员硎�，在新型責任體系下，平臺應承擔有限責任，包括補充責任而非連帶責任，也非傳統的完全無(wú)責任體系。

　　從法律上說(shuō)，平臺承擔“連帶責任”就意味著(zhù)，消費者權益受損時(shí)，既可以起訴平臺也可以起訴平臺內的商家；而“補充責任”則意味著(zhù)，只有當商家無(wú)法滿(mǎn)足賠償訴求時(shí)，平臺才需要承擔相應的補充賠償責任。同時(shí)，對消費者來(lái)說(shuō)，追訴平臺自然比追訴平臺內的商家來(lái)得更簡(jiǎn)單，但對平臺而言，平臺內商家數量眾多，如果要對每一起可能的損害承擔連帶責任，這就意味著(zhù)沉重的包袱和難以估量的合規風(fēng)險。

　　“若讓平臺包攬責任，則是懶政、不公平思維表現�！北本┐髮W(xué)法學(xué)院教授、中國商法學(xué)研究會(huì )副會(huì )長(cháng)劉凱湘在接受《中國新聞周刊》采訪(fǎng)時(shí)認為，平臺對消費者需盡到安全保障義務(wù)、資質(zhì)審查義務(wù)等，承擔補充賠償責任。如果平臺能夠舉證說(shuō)明自己盡到了義務(wù)，且不存在過(guò)失，則可以考慮免責。

　　同時(shí)，修改為“補充責任”的依據也是與《侵權責任法》第三十七條規定相一致的。即“公共場(chǎng)所的管理人或者群眾性活動(dòng)的組織者，未盡到安全保障義務(wù)，造成他人損害的，應當承擔侵權責任。因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔侵權責任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務(wù)的，承擔相應的補充責任�！� 按照《侵權責任法》的規定和相關(guān)解釋?zhuān)�連帶責任是指責任人之間沒(méi)有先后順序，都在全部范圍內承擔責任，當事人可以起訴任一人或他們全部并要求任一人承擔全部責任；補充責任是對侵權人不能清償的部分之內承擔責任，有順序關(guān)系，責任也比連帶責任要輕。

　　而對于最終敲定的“相應責任”表述，中國政法大學(xué)副校長(cháng)、法學(xué)教授時(shí)建中認為，從法學(xué)角度解釋?zhuān)�“相應的責任”包括但不限于“補充責任”，甚至包括“連帶責任”，從這個(gè)角度看，這一修改可視為一定意義上的進(jìn)步。

　　時(shí)建中同時(shí)指出，“相應的責任”包括了多種可能的責任類(lèi)型和承擔方式，不夠明確和清晰。而電商平臺違法成本不清晰，就意味著(zhù)消費者權利救濟缺乏保障。如果“相應的責任”須經(jīng)未來(lái)修法、細則或者訴訟才能確定，將會(huì )增加消費者的索賠難度和維權成本，使其權益難以得到有效保障。

　　終結野蠻生長(cháng)

　　作為中國電子商務(wù)領(lǐng)域的一項基本法案，電商法的出臺意味著(zhù)加速行業(yè)規范化，平臺、商家、消費者都將面臨更為細致的約束，從前因信息不對稱(chēng)和規則不統一造成的野蠻生長(cháng)局面將被終結。

　　對于平臺責任的加減法爭議，《電子商務(wù)法》也在多處細節條款明確了平臺整體責任加重的取向，并對多個(gè)社會(huì )熱點(diǎn)問(wèn)題作出了回應。例如“平臺默認搭售”“平臺押金退還問(wèn)題”“大數據殺熟”的個(gè)性推薦條款等，都旨在進(jìn)一步規范平臺的經(jīng)營(yíng)行為。

　　平臺單方面制定規則的情況將成歷史。針對搭售行為，電商法明確規定：電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)者搭售商品或服務(wù)，應當以顯著(zhù)方式提請消費者注意，不得將搭售商品或者服務(wù)作為默認同意的選項。違者除沒(méi)收違法所得之外，還將受到最低五萬(wàn)元，最高五十萬(wàn)元的罰款；針對押金退還問(wèn)題，電商法則規定：電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)者按照約定向消費者收取押金的，應當明示押金退還的方式、程序，不得對押金退還設置不合理條件�！皬那捌脚_單方規定消費一定金額或使用一定時(shí)間后才能退還押金等行為將被禁止，今后的規則設定會(huì )更注重公平協(xié)商，注重消費者的選擇權�！眲�凱湘告訴《中國新聞周刊》。

　　同時(shí)，平臺對個(gè)人信息與數據的利用也將受到約束。針對當前飽受詬病的“大數據殺熟”行為，電商法明確規定：電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)者根據消費者的興趣愛(ài)好、消費習慣等特征向其推銷(xiāo)商品或者服務(wù)，應當同時(shí)向該消費者提供不針對其個(gè)人特征的選項，尊重和平等保護消費者合法權益。而對于個(gè)人信息保護，電商法則指出，電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)者收集、使用其用戶(hù)的個(gè)人信息，應當遵守有關(guān)法律、行政法規規定的個(gè)人信息保護規則。

　　此外，為防止壟斷和惡意競爭，此前平臺出于競爭目的要求商家“二選一”，簽署所謂“獨家合作協(xié)議 ”等做法也將成為過(guò)去式。電商法明確提出：電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)者不得濫用市場(chǎng)支配地位，排除、限制競爭�！半m然條款中沒(méi)有談及處罰，但這一條的監管和處置措施基本會(huì )參考《反壟斷法》和《反不正當競爭法》中的相關(guān)規定�！崩钣聢愿嬖V《中國新聞周刊》。

　　除了對平臺約束進(jìn)一步趨嚴之外，《電子商務(wù)法》對于各種形式的商家也在資質(zhì)、稅務(wù)等方面提出了細致要求。

　　根據法案中的定義，通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò )從事銷(xiāo)售商品或者提供服務(wù)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的自然人、法人和非法人組織，均屬于“電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)者”。這意味著(zhù)不僅包括電商平臺經(jīng)營(yíng)者、平臺內經(jīng)營(yíng)者等，就連微商和各類(lèi)利用社交平臺實(shí)現粉絲銷(xiāo)售的“網(wǎng)紅”也將被納入電商范疇。

　　本著(zhù)線(xiàn)上線(xiàn)下一致的原則，凡是符合法案規定的電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)者均應當依法辦理市場(chǎng)主體登記，依法履行納稅義務(wù)，依法取得行政許可，依法出具電子發(fā)票或服務(wù)單據等。個(gè)人銷(xiāo)售自產(chǎn)農副產(chǎn)品以及零星小額交易等情況受到豁免。

　　這一條款，可能成為新法實(shí)施后影響最大的重磅條款之一。劉凱湘告訴《中國新聞周刊》，由于稅務(wù)登記以工商登記為前提，不登記也意味著(zhù)變相擁有避稅福利。新法的出臺將極大改進(jìn)線(xiàn)上個(gè)人商家普遍無(wú)實(shí)體、無(wú)登記、無(wú)保障的現狀。

　　“電商基本法”有天然缺陷

　　從立法到出臺，圍繞《電子商務(wù)法》的質(zhì)疑和爭議從未平息。在最終呈現的文件內容中，加重平臺與商家的責任、加強消費者權益的保護奠定了整部法案的基調。而在劉凱湘看來(lái)，電商法僅作為倡導性和原則性的基本法，涉及具體案例的判定還需要參考其他法律條例。

　　在法案商討過(guò)程中，平臺的資質(zhì)審查義務(wù)和安全保障義務(wù)被不斷強化。以打擊假貨為例，草案一審稿規定，平臺明知平臺內商家侵犯知識產(chǎn)權的，應采取刪除、屏蔽、斷開(kāi)鏈接、終止交易和服務(wù)等必要措施。二審稿開(kāi)始，將“明知”改成“知道或應當知道”。與這一條例有相同改動(dòng)的，還有“不符合保障人身、財產(chǎn)安全的要求，或者有其他侵害消費者合法權益的行為”。法案從二審稿開(kāi)始規定，沒(méi)有及時(shí)采取措施的平臺，將依法與該平臺內經(jīng)營(yíng)者承擔連帶責任。

　　“最初一稿中，對明知和不知的判定過(guò)于絕對，且不便界定�！眲�凱湘說(shuō)。而對于平臺“知道或應該知道”的判定，劉凱湘提出了三方面的界定建議。其一，依據常識原則，對大眾認知中明顯售假的行為應當有分辨能力；其二，平臺在收到假貨舉報意見(jiàn)后，應當立即進(jìn)行核實(shí)，并采取措施；其三，平臺在出現較大規模的售假情況時(shí)，應當主動(dòng)開(kāi)展調查行動(dòng)，整治平臺內營(yíng)商環(huán)境。

　　在促進(jìn)電商方與用戶(hù)方的平等交流方面，電商法要求，平臺應當建立健全信用評價(jià)制度，公示信用評價(jià)規則，不得刪除消費者的評價(jià)。同時(shí)，平臺應當以多種方式向消費者顯示商品或者服務(wù)的搜索結果；對于競價(jià)排名的商品或者服務(wù)，應當顯著(zhù)標明“廣告”。

　　對于消費者權益保護方面，在電商平臺和商家之外，網(wǎng)絡(luò )支付平臺給用戶(hù)造成損失的情況也被納入規定。法案明確，因平臺支付指令錯誤造成消費者損失的，支付平臺需承擔責任。若支付平臺能證明用戶(hù)為過(guò)錯方的，則不承擔責任。

　　“在整個(gè)修改過(guò)程中，各方意見(jiàn)的博弈體現在方方面面的細則中�！被貞涬娚谭ǖ钠鸩莺驼{整過(guò)程，尹中卿坦言，起草部門(mén)廣泛吸收了行業(yè)協(xié)會(huì )、專(zhuān)家學(xué)者以及地方的電子商務(wù)示范城市一起從事調研和起草，才逐漸在審議、博弈過(guò)程中擴大共識，使草案具有更強的可操作性。

　　但是，《電子商務(wù)法》幾經(jīng)波折發(fā)布后，依然在細則、態(tài)度、參考法律方面存在諸多不足。

　　“當前電商生態(tài)涉及多個(gè)領(lǐng)域，僅用統一的基本法來(lái)規范勢必存在缺陷�！崩钣聢愿嬖V《中國新聞周刊》，現有電商法屬于基本法，以網(wǎng)絡(luò )零售為主，但適用于所有領(lǐng)域。在交易性質(zhì)上，售賣(mài)商品和提供服務(wù)視為同類(lèi)，也沒(méi)有根據服務(wù)的特性進(jìn)行細致規定。如涉及食品安全的外賣(mài)平臺、涉及交通安全的出行平臺等，仍然存在規范過(guò)于籠統、易引發(fā)質(zhì)量爭議的問(wèn)題。出現糾紛時(shí)，電商法的參考價(jià)值有限，具體的監管和處罰規則仍然需要依靠各相關(guān)部門(mén)參照相關(guān)法律進(jìn)行。

　　而在電子商務(wù)的維權與解決機制上，僅依靠現有的法律條文顯然不能滿(mǎn)足龐大而復雜的糾紛情況，鼓勵設立第三方機構和平臺自裁機制已經(jīng)成為廣泛共識。

　　“多數電商糾紛是能夠通過(guò)多方溝通自裁解決的，不必浪費司法資源�！崩钣聢韵颉吨袊�新聞周刊》坦言，在維權問(wèn)題的解決渠道上，可以由政府出資設立社會(huì )公益機構直接仲裁；或鼓勵電商平臺設立三方溝通機制，如淘寶的仲裁解決辦法；以及通過(guò)行業(yè)協(xié)會(huì )協(xié)商自律條文，發(fā)明創(chuàng )造專(zhuān)業(yè)的電商糾紛裁決機制。

　　“電商法中的大部分條款是倡導性的，不提供任何關(guān)于認定的條款，有很多問(wèn)題是它不能解決的�！眲�凱湘對《中國新聞周刊》說(shuō)，“電商領(lǐng)域深究起來(lái)牽涉多個(gè)部門(mén)、多項法律，企業(yè)性質(zhì)復雜多元，多方角力，利益調和艱難，這也是它無(wú)法真正細化的現實(shí)原因。我們能寄予電商法最大的期望，只是能夠督促電商行業(yè)朝健康有序的方向發(fā)展而已�！�

　　(《中國新聞周刊》2018年第34期)